Projet déposé le 18 avril 2013

Par lettre du 23 avril 2013, Monsieur le Ministre Biltgen a soumis pour avis le projet de loi sous ru-brique à l’Ombuds-Comité pour les droits de l’Enfant.
1) L’ORK félicite le législateur d’abolir enfin la différenciation obsolète et régulièrement critiquée sur le plan international entre enfants légitimes et enfants naturels. Il comprend que ce fut un travail fastidieux, pointilleux et difficile, comme il fallait retrouver tous les points dans le code civil ou dans une loi, qui retenait cette distinction et qui en faisait découler des différences de traitement.

2) L’ORK félicite également le législateur qu’il envisage de régler les conséquences juridiques d’un enfant né avec l’assistance médicale à la procréation afin de lui assurer une certaine sécurité juridique.

Dans ses rapports annuels 2005 et 2012, l’ORK avait effectivement rendu le gouvernement attentif plus en détail aux problématiques liés à ce vide juridique. Nous nous permettons de citer ci-après un passage du rapport 2012, qui est notamment explicite sur l’importance de la levée de l’anonymat pour l’enfant:

« Environ un couple sur six a des difficultés pour avoir des enfants. Les problèmes de fer-tilité peuvent être du côté de l’homme ou de la femme. Selon les problèmes, différentes techniques médicales peuvent être utilisées pour aider à la procréation. Ces dernières an-nées, l’évolution de la science a permis une véritable révolution au niveau de la procréation médicalement assistée (PMA). Ni notre bon Code Napoléon, qui date tout de même de 1804, ni nos textes législatifs actuels ne nous permettent de faire face aux difficultés légales qui se posent : les praticiens opèrent dès lors dans un quasi-vide juridique.
Ce vide juridique a déjà incité l’OMBUDSCOMITE FIR D’RECHTER VUM KAND dans son rapport de 2005 à adresser « une recommandation au Ministre de la Santé afin de bien vouloir réserver une priorité à l’élaboration d’un cadre légal sur la procréation médicalement assistée ».
Dans son programme de 2009, le gouverne-ment avait annoncé que « pour éviter des dé-rapages », il y aurait lieu de fixer un cadre légal « à la fois cohérent et assez flexible pour (…) réglementer la procréation médicalement assistée ». Pour le moment cette déclaration est restée sans suites. L’ORK réitère donc sa recommandation de légiférer en la question en tenant compte des réflexions suivantes :
La Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies en date du 20 novembre 1989, approuvée par la loi luxembourgeoise du 20 décembre 1993, consacre le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » et dans ses ar-ticles 7 et 8 le droit « dans la mesure du pos-sible », de connaître ses parents, de préserver son identité et de ne pas être illégalement privé des éléments constitutifs de son identité. La législation actuellement en vigueur, pour la détermination de l’identité de l’enfant conçu par PMA se limite aux dispositions suivantes :
D’après l’article 314 du Code civil luxembour-geois, la filiation est légitime si l’enfant a été conçu ou est né à un moment où ses père et mère étaient liés entre eux par le lien du ma-riage. En vertu de l’article 312 du Code civil luxembourgeois, le mari de la mère est pré-sumé être le père de l’enfant. Il ne s’agit ce-pendant que d’une présomption réfragable dont la preuve contraire peut être rapporté par le présumé père.
Cette action en désaveu de paternité est tou-tefois irrecevable s’il peut être démontré, par tous moyens de preuve, que l’enfant a été conçu par voie d’insémination artificielle avec l’accord écrit du mari, peu importe que le donneur de sperme fut le mari de la mère ou un tiers.
Cet article n’interdit cependant pas à la mère de contester la paternité de son mari dans l’hypothèse où le donneur de sperme était un tiers. On peut se demander si cette disparité de traitement ne viole pas le principe d’égalité.
Le droit de connaître ses origines n’est donc pas reconnu à l’enfant issu d’une procréation médicalement assistée au Luxembourg. Les enfants n’ont pas les mêmes droits et obliga-tions, notamment dans leurs relations avec ses parents.
En outre, le droit de connaître ses origines reste à un stade purement théorique tant que les parents ne révèlent pas à leur descendance qu’il / elle est issu(e) d’une PMA.
L’anonymat empêche l’enfant cependant à tout jamais de connaître ses origines, malgré une demande croissante de levée de l’anonymat formulée par les enfants issus de PMA.
Ces derniers témoignent aujourd’hui de leur souffrance d’ignorer leurs origines biologiques. Cette détresse rappelle celle des enfants adoptés suite à un accouchement anonyme.
Dans ce contexte, on peut à nouveau disserter à l’infini sur l’importance ou le poids respectif du biologique et de l’affectif dans la filiation. On peut même privilégier l’un ou l’autre, et au pire les opposer. Or la filiation est multiple : affective, sociale, charnelle et bien sûr biolo-gique. C’est un tout. En verrouillant l’accès à la filiation génétique, ce sont les partisans de l’anonymat qui donnent à la biologie une im-portance démesurée et un caractère obscur car secret. La filiation génétique est une réali-té. La filiation biologique participe à l’histoire de chacun. Un don de gamètes est un don spécifique : il ne peut pas être assimilé à un autre don de cellule. C’est un don d’hérédité qui fait de chacun d’entre nous un être unique. Cette vérité ne mérite d’être diabolisée ni sacralisée.
Le fait d’être issu d’un don de gamète implique nécessairement pour l’enfant de savoir dissocier l’affectif du biologique. Cette disso-ciation ne pose pas de problème si elle est dite. On estime que près des trois quart des personnes ayant emprunté le chemin du don ne l’auraient jamais révélé à leur progéniture, et que les enfants qui sont issus d’un don et qui sont élevés par des parents qui les ont in-tensément désirés, sont souvent frustrés par le voile de l’anonymat, mais craignent de blesser leurs parents sociaux s’ils expriment leur malaise. En effet, le secret de la filiation biologique confortait le couple receveur dans son rôle de parent à part entière. Mais les pa-rents sont ceux qui aiment, ceux qui élèvent, c’est un fait que personne ne conteste. La vé-rité biologique ne doit pas faire peur : les en-fants ne cherchent pas des parents. Ils veulent juste avoir le choix de pouvoir accéder à leur histoire complète, sans mensonge et sans manipulation.
En effet, l’anonymat ne répare rien. La bles-sure de l’infertilité demeure. Les couples infer-tiles se persuadent qu’une grossesse va effacer leurs problèmes, mais ils se trouvent, au fil des années, bien souvent pris au piège de leur propre secret. Car le secret n’efface rien : ni la blessure de l’infertilité, ni l’omniprésence du donneur d’hérédité sans qui leur enfant n’aurait pas vu le jour. L’anonymat ajoute à la rupture de la filiation biologique, le poids d’un secret. Aujourd’hui on sait que ce secret est une violence faite à l’enfant, qui se matérialise notamment au moment de la levée du secret : le fait de découvrir que la personne en qui ils avaient confiance les a trompés a beaucoup plus d’importance que ce qu’ils ont découvert. « Nier quelque chose ne fait qu’accentuer le poids de ce que l’on cache.»
Même si les parents ont le courage et l’honnêteté d’expliquer à leur enfant son mode de conception, ils ne peuvent pas répondre à toutes les questions de leur enfant et se trouvent impuissants, pris au piège de l’anonymat.
La tendance internationale actuelle va inévi-tablement vers une levée de l’anonymat : la Suède en 1984, l’Autriche en 1992, la Suisse en 1998, les Pays-Bas et l’Angleterre en 2004.
Cette levée de l’anonymat est cependant sou-vent accompagnée :
- d’une diminution (au moins temporaire) des donneurs de gamètes et donc d’enfants con-çus par IAD (Insémination artificielle avec don de spermatozoïdes),
- d’un allongement des délais d’attente pour les couples demandeurs et
- d’un exode des couples demandeurs vers des pays ayant maintenu l’anonymat.
En effet, au Luxembourg un soupçon de début de réglementation existe déjà. La loi du 1er août 2007 relative aux tissus et cellules hu-mains destinés à des applications humaines prévoit en son article 12 le principe de la gra-tuité du don et instaure en ses articles 4 et 14 ce qu’on pourrait a priori considérer comme une levée au moins partielle de l’anonymat.
Le temps de l’anonymat est révolu et que nous devons protéger le droit de l’enfant de connaître toutes ses origines, tant les biolo-giques que les sociales, éléments constitutifs de sa personne et de sa personnalité.
Le droit à connaître ses origines est à distin-guer du droit à relations personnelles ou du droit à l’éducation, du droit au soutien finan-cier.
Si le législateur admet à l’enfant né d’une PMA de connaître l’identité exacte du donneur de gamètes, il lui incombe ensuite de régler les questions relatives au droit ou non aux relations personnelles, à l’éventuel éta-blissement de la filiation biologique et au sou-tien financier .
La filiation doit donc être clairement établie et tous doivent reconnaitre que les parents de l’enfant sont ceux qui l’ont élevé et dont il porte le nom d’état civil. L’accès aux origines par l’enfant issu d’une PMA doit autoriser au-cune revendication et aucun droit autre que l’accès à ses origines auprès de son « géniteur », ni inversement. Le droit d’accès à ses ori-gines peut se faire à la majorité ou avant avec l’accord des parents.
L’ORK propose au législateur de s’inspirer de la solution retenue au Canada. Pour déterminer la qualité de parents d’un enfant issu d’une procréation assistée, la loi canadienne a décidé d’attribuer ce statut aux parents qui ont formé le projet parental commun. Il s’agit de la décision d’avoir un enfant en utilisant le sperme ou l’ovule d’une autre personne. Cette autre personne doit savoir que sa participation dans le projet n’ira pas plus loin que le don. Cette procédure permet de prouver l’intention de la mère et permet d’éviter à l’enfant d’avoir 2 pères. Il est donc tout à fait utile de faire précéder toute tentative par un document signé où tout le monde reconnaît l’existence du projet parental.
L’ORK propose ensuite qu’un organisme indé-pendant conserve les données identifiables et non identifiables sur les donneurs. Il n’est en effet pas de la responsabilité des médecins de définir ces informations, voire de décider s’ils doivent ou non les communiquer. Cela ne re-lève pas de leurs attributions. Cet organisme aurait également la responsabilité de conser-ver et d’analyser les informations médicales émanant régulièrement des donneurs et des familles receveuses afin de mettre en place une procédure d’informations génétiques en cas de pathologies graves transmissibles. Cet organisme pourrait être le même que celui qui collecterait les informations relatives aux ac-couchements sous X pour les enfants adoptés.
Le don d’hérédité est un don spécifique. Un don de vie. L’enfant issu d’un don de gamètes devient un jour adulte, avec une santé, une sexualité et des questions. La possibilité pour un donneur d’être identifié des enfants issus de son don engendrera obligatoirement une prise de conscience. Les donneurs sont ainsi responsabilisés. Le donneur ne devra cepen-dant avoir aucun droit à obtenir des informa-tions sur l’enfant, ni durant sa minorité, ni du-rant sa majorité, sauf peut-être en cas d’urgence vitale et seulement avec l’accord de l’enfant majeur ou du juge des tutelles mi-neurs.
En effet, le donneur connaît les conditions de son don, mais l’enfant naît dans des conditions qu’il ne choisit pas.
L’ORK est en outre favorable à une interven-tion du législateur tant sur le plan structurel.
En effet, la réglementation des structures, les critères de qualité des établissements pouvant proposer des techniques de PMA, les dif-férentes techniques de PMA admises, la for-mation du médecin et du personnel pouvant procéder à de telles interventions, les qualifi-cations des receveurs etc. sont des problèmes qui nécessitent une réponse rapide et adé-quate du législateur.
Pourquoi ne pas s’inspirer des règles que le CHL s’est déjà donné en la matière, sinon de l’excellent travail réalisé par la Commission national d’éthique en 2001 sur la Procréation médicalement assistée ? »

Après ce petit rappel historique de ses arguments, l’ORK se tourne plus concrètement vers le texte du projet et se permet de soumettre quelques réflexions/observations:
L’ORK félicite le législateur d’avoir retenu l’idée d’un « projet parental » en son article 313-2, qui est à remettre par les « parents » au président du tribunal d’arrondissement, à son délégué ou au notaire. Les conséquences juridiques de la « déclaration conjointe » retenues sont justes et élaborés et conformes aux revendications de l’ORK. On a clarifié les droits à une relation personnelle, à l’éducation, au soutien financier. Il est clair qu’aucun lien de filiation ne doit être établi entre un enfant issu de la procréation et le tiers donneur.

Le choix du juge comme personne réceptionnant la « déclaration conjointe » est incontestablement le choix le plus neutre, mais « pédagogiquement peut-être pas le plus habilité… ». Les autres pays, comme le Canada, recourent plutôt à une personne de con-fiance dans le secteur médical qui s’occupe de l’intervention.

L’ORK déplore cependant que l’article 313-1 limite clairement le recours à la PMA aux époux et aux partenaires au sens de la loi modifiée du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenaires. 

Malheureusement l’ORK comprend, en lisant le nouvel article 313-1 du projet de loi, que le législa-teur limite la procréation assistée par don entre une femme et un homme. La réalité est telle que des couples de même sexe recourent également à la PMA. L’hypothèse d’une PMA par des parents de même sexe ne semble pas envisagée par le présent projet de loi, puisque le texte parle « de paternité » et non pas de deuxième « maternité » ou de « pa-rentalité » . L’ORK suggère de changer les termes, puisqu’il faut bien admettre que de tels enfants existent. La nouvelle loi sur la réforme du mariage a clairement supprimé les notions de « père » et « mère » et les a remplacé par « parents ». Avec ce texte, il n’est pas clair qu’en cas de crise et sépara-tion d’un couple de femmes, la deuxième femme qui n’a pas porté l’enfant, puisse continuer à exercer sa responsabilité envers l’enfant levé ensemble.

L’ORK estime que depuis l’adoption du projet de loi 6172A sur la réforme du mariage il faut faire atten-tion de ne pas faire de différence entre enfants adoptés et enfants issus d’une PMA.

Dans le même ordre d’idées les articles 342-6 et suivant prévoient en détail une action à fins d’aliments à l’encontre d’un père, mais non pas à l’encontre d’une deuxième mère p.ex.

3) L’ORK félicite le législateur qu’il retient enfin le principe de la recherche de maternité dans son article 333. Nous rappelons que ce principe n’aura cependant aucun effet aussi longtemps qu’on ne prévoit pas une structure, respectivement une procédure permettant/facilitant à tout enfant de connaître ses origines. Cet organisme pourrait être le même pour les enfants nés d’une PMA que celui qui collecterait les informations relatives aux accouchements sous x pour les enfants adoptés. L’ORK rejoint dans cet ordre d’idées l’avis complé-mentaire du Conseil du 4 juin 2013 sur le projet 6172A, qui recommande de procéder à une réforme globale de l’adoption et de réfléchir sur le maintien de la dualité des régimes d’adoption. Le régime de l’adoption plénière ne va pas à l’encontre de la levée de l’anonymat revendiquée par l’ORK depuis de nombreuses années pour les raisons décrites et citées dans son rapport de 2012. L’ORK approuve de ce fait la proposition du Conseil d’Etat de mettre en place, à l’instar de la loi française n°2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat, un dispositif permettant à l’adopté de lever le secret sur les origines. 

4.) L’ORK regrette ensuite que le projet de loi ne prévoie pas de régime juridique pour les enfants nés « d’une mère porteuse ». La déclaration de nullité d’une telle convention de gestation pour autrui retenue dans l’article 342-11 ne résout pas le problème, puisque de tels enfants existent. Cette nullité d’ordre public est contraire à l’intérêt supé-rieur de l’enfant. La nullité empêche d’établir un lien de filiation tant par le moyen de l’adoption que par celui de la transcription d’un acte de naissance valablement établi dans un pays étranger. L’enfant est de ce fait privé d’acte d’état civil indiquant son lien de filiation, y compris celui de son père biolo-gique. Est-ce que le couple pourrait-il intenter une action en possession d’état pour établir la filiation ? Notons que la Jurisprudence française est très stricte en la matière. L’insécurité juridique autours d’un tel enfant peut avoir des conséquences dramatiques pour son développement futur. Notons qu’avec le texte ainsi proposé, la femme qui accouche d’un enfant, que celui-ci soit ou non issu de ses propres gamètes, est juridiquement considérée comme la mère. Quant à la filiation paternelle, elle dépend de l’état civil de la mère porteuse. Si celle-ci n’est pas mariée, le père d’intention peut reconnaître l’enfant avec l’accord de son épouse. Si la mère porteuse est mariée, le conjoint n’est heureusement plus considéré comme le père de l’enfant.
La pratique de la gestation pour autrui existe déjà dans de nombreux pays, incitant quantité de couples de notre pays au tourisme procréatif. Du fait des variations de législations, le tourisme procréatif pose le problème, comme indiqué plus haut, de la transcription sur les actes d’état civil, d’actes de naissance effectués à l’étranger. Ce tourisme procréatif ne pose pas que des problèmes juridiques mais aussi des problèmes éthiques concernant les méthodes utilisées par certaines agences lors de ces gestations pour autrui. En Belgique ; il existe un projet de décret qui oblige le couple d’intention et la gestatrice de négocier une convention qui les liera devant le notaire et avec la présence des avocats. Cette convention va mettre en place tous les droits et devoirs de chaque partie. Elle réglera aussi le problème administratif de l’enfant. En effet, en permettant le recours à un accouchement sous x dans le cas de la GPA, le projet de décret considère le couple d’intention comme étant les parents légaux de l’enfant à naître sans toutefois oublier la gestatrice en créant un nouveau statut dans l’acte de naissance, celui de gestatrice. Ce même projet de décret prévoit également des moyens pour éviter les dérives. Il condamne l’une ou les deux parties en cas de fraudes ou pratiques illégales et encadre les différents cas particuliers qu’une GPA pourrait entrainer, telles que les grossesses multiples, les pathologies fœtales graves ou maternelles.

L’ORK ne pense pas seulement aux intérêts généa-logiques et successoraux, mais surtout à ses aspects génétiques. Il est dommage que le législateur n’ait pas profité de l’occasion pour modifier et simplifier les procédures d’adoption pour de telles situations.

5) Le nouvel article 324 reprend la condition de « viabilité pour l’ouverture d’une action en filiation. L’ORK rend attentif au fait qu’il n’existe toujours pas de définition unanime de la notion « viable ». Selon les critères de l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé) un enfant est viable à partir de 20 semaines de grossesse ou 22 semaines d’aménorrhée et selon la loi luxembourgeoise sur la protection de la femme enceinte du 20.06.1977 il faut une gestation supérieure à 6 mois. Les différences d’interprétations avaient porté problème en matière d’inscription sur les registres de l’état civil, lorsque des officiers d’état civil avaient refusé de donner un nom à un bébé décédé. Monsieur Luc FRIEDEN, ministre de la Justice, avait répondu à la question parlementaire n°2775 du 25 août 2008 de Monsieur le Député Gilles ROTH : « Vu le libellé très large, cette inscription est possible pour tous les enfants mort-nés, y compris le fœtus de 16 à 22 semaines. »

6) En dernier lieu, l’ORK félicite le législateur d’avoir introduit un article conforme à l’esprit de la Convention Internationale de l’Enfant et qui illustre bien le changement de mentalité tant réclamé. Le nouveau article 342-5 prévoit que le tribunal « peut, dans l’intérêt de l’enfant, fixer les modalités des relations de celui-ci avec la personne qui l’élevait, y compris accorder un droit de visite à cette personne. »

En effet, l’ORK est régulièrement saisi pour des pro-blèmes d’exécution du droit de garde et des droits de visite pour un enfant entre parents séparés. Un couple de même sexe p.ex. qui a élevé un enfant ensemble, constitue pour l’enfant sa famille. Au-jourd’hui le parent qui n’a pas de lien biologique avec l’enfant, est écarté facilement de la vie d’un enfant.

L’ORK estime que le cadre légal doit suivre l’évolution de la société, là où la famille se conjugue au pluriel, au-delà des schémas traditionnels. Les recommandations relatives au projet de loi peuvent donc être résumées ainsi :

• Le recours à la PMA devrait être possible pour tous les couples, hétérosexuels, ho-mosexuels, mariés, pacsés ou non.
• L’anonymat quant à l’origine biologique de-vrait être levé pour les enfants issus d’une PMA et d’un accouchement sous X. Cette levée devrait bien sûr être réglementée dans le respect des droits de toutes les parties, parents et enfants. Les dossiers devraient être gérés par une instance nationale et unique à travers des règles clairement définis par la loi.
• Tout enfant a droit à une identité et donc même un enfant né d’une gestation pour autrui. L’ORK ne peut tolérer la simple nullité d’une telle convention selon le principe que la fraude corrompt tout.

Luxembourg, le 2 Septembre 2013
 

1. « Autorité parentale » des parents selon le code civil

L’Arrêt n°98/13 du 7 juin 2013 de la Cour Constitutionnelle confirme un arrêt de 1999 qui avait déjà déclaré l’article 380 du code civil, « en ce qu’il attribue l’autorité parentale d’un enfant naturel reconnu par les deux parents privativement à la mère, n’est pas conforme à la Constitution. »
D’après les articles 371 et suivants du code civil, l’autorité parentale est l’ensemble des droits et obligations conférés aux père et mère sur la personne et sur les biens de leur enfant mineur pourpour le protéger et pour veiller à sa sécurité, sa santé et sa moralité. Elle est le corollaire du droit et du devoir de garde, de surveillance et d’éducation. Le droit de garde est donc un des composants de l’autorité parentale et est de la sorte exercé en principe par les deux parents mariés.

Sur l’enfant dont les parents ne sont pas mariés, l’article 380 du code civil dispose que l’autorité parentale est exercée par celui des père et mère qui l’a volontairement reconnu. Si l’un et l’autre l’ont reconnu, la loi prévoit que l’autorité parentale est exercée par la mère.

Suite à ce deuxième arrêt de la Cour Constitutionnelle, les interprétations quant aux conséquences directes ne sont toujours pas claires en pratique, ni pour les personnes concernés, ni pour les juristes. D’après l’interprétation de l’ORK, il est maintenant établi le principe de l'exercice conjoint automatique de l'autorité parentale par les deux parents qui ont reconnu l’enfant. La confusion vient du fait qu’on conseille toujours aux parents non mariés de faire une déclaration conjointe devant le juge des tutelles pour « clarifier la situation »(1) . L’ORK estime que cette requête n’est pas nécessaire d’un point de vue juridique. Mais tant que le législateur ne prend pas position clairement, il est difficile de changer la mentalité des gens.

L’attribution de l’autorité parentale devrait uniquement poser problème au moment où les parents se séparent. Et encore. Dans le cas d'un divorce ou de séparation, il s’agit de déterminer qui des deux parents divorcés / séparés aura le droit de garde et qui aura uniquement le droit de visite (et d'hébergement). L’ORK est d’avis que les père et mère divorcés doivent pouvoir prétendre à une autorité parentale (une garde de l’enfant) conjointe. Malheureusement le code civil ne prévoit toujours pas d’ « autorité parentale conjointe » par principe. La législation actuelle se perd encore dans les méandres du divorce pour faute. L’ORK recommande au législateur d’adopter enfin le projet 5867 relatif à la responsabilité parentale en tenant compte de ses avis antérieurs, notamment dans ses rapports annuels de 2010 et de 2012.

De toute façon, l’ORK rappelle que le critère essentiel est l’intérêt de l’enfant, en ce que seul le plus grand bien de l’enfant doit inspirer le juge dans les mesures à arrêter. Il doit prendre en considération uniquement le meilleur avantage quant au mode de vie, au développement, à l’éducation, à l’avenir, au bonheur et à l’équilibre de l’enfant. En principe, les enfants devraient rester dans leur milieu habituel à condition qu’il soit stable, sain et régulier. Dans la plupart des cas, les juges décident d'attribuer la garde de l'enfant à la mère, plutôt qu'au père, surtout si l’enfant est en bas âge.

L’ORK estime qu’en vue de l'attribution du droit de garde, l'avis de l'enfant doit toujours être demandé par le juge, mais sans que cet avis ne lie la décision du juge. Rappelons que l’article 13 de la CIDE dispose que l’enfant a droit à la liberté d’expression. Cet article est étroitement lié à l’article 12 qui évoque le respect des opinions de l’enfant sur toute question l’intéressant et la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire et administrative qui le concerne. L’ORK constate régulièrement que la plupart du temps des parents en procédure de divorce sont si absorbés par leurs problèmes, qu’ils en oublient l’importance à préserver l’intérêt de leur enfant. Durant toute la procédure, le juge devrait chercher à obtenir un consensus entre les parents et surtout devrait leur faire comprendre les méfaits du conflit continuel sur le développement futur de leur enfant. A l’heure actuelle, en raison de la législation vétuste en vigueur, le juge se perd dans la recherche de la « faute ». Il s’agit d’une recherche dans le passé, au lieu d’établir un projet pour l’avenir. Mais quel que soit le parent auquel l'enfant sera confié, les parents conserveront tous les deux le droit de veiller au développement et à l'éducation de l'enfant et ils seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.

L’ORK recommande au législateur de mettre enfin le code civil en conformité avec la Constitution en adoptant le projet 5867 relatif à la responsabilité parentale et en tenant compte des avis antérieurs de l’ORK, notamment dans ses rapports annuels de 2010 et de 2012.

2. Le transfert de l’ »autorité parentale » en cas de placement de l’enfant conformément à l’article 11 de la loi du 10 août 1992 relative à la protection de la Jeunesse.

Dans l’Arrêt n°99/13 du 7 juin 2013 de la Cour Constitutionnelle, la Cour s’est exprimé sur la conformité de l’article 11 avec le principe de la protection de la personne humaine et de la vie familiale et le principe de la protection de la vie privée. Elle a déclaré l’article conforme à ces deux principes et donc à la Constitution. Cette interprétation a malheureusement des conséquences négatives sur le travail thérapeutique des familles en raison du « transfert automatique de l’intégralité de l’autorité parentale à la personne ou à l’institution d’accueil, sous réserve du droit de correspondance et du droit de visite, sans possibilité de modulation judiciaire de ce transfert en fonction des circonstances spécifiques de la cause» (2). C’est cette « absence de possibilité de modulation judiciaire en fonction des circonstances spécifiques » qui pose problème à l’ORK.

Avec cet arrêt de la Cour Constitutionnelle, l’ORK a l’impression que pour les juristes l’ »autorité parentale » se limite à un cadre, à un lieu géographique. Comme quoi on ne saurait assurer la surveillance ou l’autorité que si on habitait sous le même toit, comme quoi il faudrait assurer un contrôle permanent des actions d’un adolescent p.ex. En pratique, il ne s’agit pas d’un droit pour les parents de s’occuper de leurs enfants, mais d’un devoir. Il faut leur apprendre à respecter et à exécuter ce devoir. Il appartient en fait aux professionnels, en cas de placement, d’accompagner les parents pour leur apprendre à exercer ce droit dans de bonnes conditions.

En effet, au Luxembourg, l’autorité parentale n’est pas maintenue en cas de placement (3). Pendant la durée du placement, les parents ne conservent pas l’autorité parentale sur leur enfant et ne peuvent plus prendre les décisions importantes concernant sa vie, sa santé, sa scolarité… Ces situations de placement d’enfants, peuvent révéler beaucoup de souffrances, d’incompréhensions, d’impuissances et de peurs, et amènent certains parents à s’interroger sur le sens de ces mesures. Ils ont l’impression qu’on leur enlève leur dignité et ils ne se sentent pas seulement jugés, mais aussi catalogués. Les parents devraient continuer à exercer tous les attributs de l’autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec la mesure de placement. Dans le système actuel les parents se sentent souvent dévalorisés, dépossédés et impuissants face à l’institution judiciaire. Certains se sentent trahis par les acteurs du secteur socio-pédagogique, car ce sont souvent ceux qui travaillent au plus près avec les familles dont les rapports ou les signalements conduisent à une mesure de garde provisoire. Ce sentiment de non valorisation est un mauvais départ pour un travail thérapeutique dont le premier but devrait être la réintégration de l’enfant en famille. Prendre en compte les parents, même s’ils sont « difficiles » et en révolte contre les mesures décidées, est indissociable de l’accompagnement de l’enfant. Beaucoup de parents sont plus ou moins choqués par ce qui leur arrive. Et pour gagner leur collaboration il faut déployer des efforts pour les remettre en confiance et leur permettre gérer la crise que génère le placement et de surmonter les sentiments d’injustice, d’abandon ou de mise à l’écart.

  
L’ORK tient à souligner que le travail des professionnels est difficile et complexe et qu’à l’heure actuelle, les moyens à leur disposition ne sont pas toujours suffisants pour faire un bon travail avec les parents. Les différentes dimensions de leur travail peuvent paraître contradictoires et entrer en tension :

• • assumer leurs responsabilités envers l’enfant, l’accueillir et l’accompagner d’une part ;
• • prendre en compte ses parents, respecter leur autorité parentale, rechercher leur collaboration, d’autre part.

Or ces deux dimensions sont indissociables : L’enfant est inscrit dans une filiation et quels qu’ils soient, même « empêchés », ses parents font partie de sa vie, de son histoire. Les enfants placés doivent pouvoir faire l’expérience d’une mise à distance de leur milieu familial, en ayant l’assurance que leurs parents sont pris en compte et que leur place est respectée. Cette place et ce rôle des parents sont en constante évolution et on des effets directs sur le développement et le bien-être de l’enfant : sentiment d’appartenance, reconnaissance familiale, adaptation dans le lieu de vie et sécurité affective (4).

L’ORK estime qu’un placement ne devrait pas nécessairement être inconciliable avec l’exercice d’une autorité parentale. Il faut décider cas par cas et non pas faire du transfert un automatisme.

La loi actuelle ne fait pas différence quant aux raisons d’un placement. Les parents perdent l’autorité parentale peu importe les raisons du placement : maltraitance, logement trop petit, problèmes psychiatriques d’un ado, tous les parents sont logés à la même enseigne en ce qui concerne l’autorité parentale.
Il y a des placements ou la pauvreté et la stigmatisation qui va souvent avec est la cause première du placement. En effet, la pauvreté impose des conditions difficiles pour élever des enfants. Le plus souvent, ce sont les insécurités multiples qui compromettent l’avenir des enfants. Le placement est censé aider la famille, or trop souvent il manque des soutiens plus appropriés, plus importants, qui permettraient soit d’éviter ces séparations douloureuses soit de préparer le retour de l’enfant. On traite l’urgence et on ne déploie pas la même énergie pour, par exemple, sortir la famille de l’insalubrité. Reconnaître et comprendre ce lien entre pauvreté et certains placements permettraient de rechercher des réponses plus adaptées. Notre pays a le souci de protéger les enfants, mais l’État doit être interrogé sur ce qu’il met en œuvre pour garantir le droit essentiel de tout enfant de pouvoir vivre en famille et de tout parent de pouvoir élever dignement ses enfants. Il faut aussi savoir que le placement coûte plus cher que nombre d’autres mesures d’aides ambulatoires ou en famille. C’est une question de choix politiques comme de changement d’attitude et de procédures.

Il existe tout un courant de professionnels qui cherche à mobiliser les ressources des familles et les compétences des parents. Parallèlement, la peur - légitime - de passer à côté de drames renforce le contrôle sur les familles.. L’intervention de la justice est vécue par les familles comme une intrusion, sentiment qui est encore renforcé par le fait que c’est la police qui est chargée du transfert des enfants au foyer. Cette façon de procéder, qui s’ajoute souvent à l’effet de surprise et le manque d’information sur les raisons de la mesure de garde, fait que les parents se sentent mis à l’écart et ceci ne favorise évidemment pas leur adhésion aux mesures d’aides qui sont préconisées. Il est donc nécessaire de développer des formations sur ce que vivent et espèrent les familles pour que ce dialogue se bâtisse.

L’ORK recommande de prévoir dans la nouvelle loi sur la protection de la Jeunesse la possibilité pour le juge de se prononcer cas par cas sur le transfert de l’autorité parentale.

L’ORK il fait un appel à la politique pour promouvoir les solutions alternatives au placement et de s’en donner les moyens.

Notes:

(1) En effet, le code civil prévoit encore et toujours que l’autorité parentale peut être exercée en commun par les deux parents non mariés s’ils en font la déclaration conjointe devant le juge des tutelles. Cette déclaration se fait par voie de requête, à savoir sur papier libre, devant le juge des tutelles. L’assistance d’un avocat à la Cour n’est pas nécessaire. Les délais de procédure sont rapprochés et les coûts sont faibles.
(2) Arrêt 98 de la Cour Constitutionnelle
(3) En France, les parents gardent l’autorité parentale en cas de placement cf. Article 375-7 du code civil français
(4) Cf : « Recommandations de bonnes pratiques professionnelles : L’exercice de l’autorité parentale dans le cadre du placement » par L’Agence nationale française de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux.

 

D’autres dispositions du projet visent à réorganiser le placement institutionnel et le mode de financement du secteur conventionné.

L’ORK limitera son avis sur les aspects essentiels du projet qui concernent plus particulièrement  l’intérêt  de  l’enfant.

La justice offrant un cadre strict et défini, la « déjudiciarisation »  doit  se  faire  avec rigueur et circonspection tout en garantissant le respect des droits élémentaires. Il faut dès lors que les objectifs, les moyens et les interventions soient bien définis.

Le projet de loi relatif à l’aide à l’enfance organise les interventions essentiellement par l’intermédiaire d’un organe dénommé OFFICE NATIONAL DE L’ENFANCE (O.N.E.).

Le projet de loi tend à répondre aux questions suivantes :

1. quelle sera la structure de l’O.N.E. ?

2. dans quels domaines interviendra l’O.N.E. ?

3. quels seront ses pouvoirs ?

1.Structure

Il est à relever que ce projet ne se limite pas seulement à créer un O.N.E. mais met aussi en place d’autres structures (commission consultative de l’O.N.E. art.6; conseil supérieur de la  famille et de l’enfance, chapitre 2.2), structures regroupant un nombre trop impressionnant de membres.

L’ORK estime que toutes ces structures consultatives onéreuses, lourdes, aux compétences plutôt vagues, inflexibles et dépourvues de moyens d’actions concrets seraient avantageusement remplacés par un petit organe administratif, flexible et professionnel, qui fonctionnerait à moindre coût et de façon plus efficace.

L’ONE devrait surtout oeuvrer sur le terrain afin d’améliorer les interactions et la mise en réseau des intervenants d’ores et déjà existants du secteur social.

Nous rappelons à cet effet l’excellent projet pilote « La Cordée » lancé par le Ministère de la Famille (2001-2003)

L’O.N.E sera neutre et objectif (article5).

Cette exigence est toutefois en contradiction avec la disposition comme quoi il relève de l’autorité du Ministre ayant dans ses attributions la famille (articles 4 et 6).

La même contradiction se retrouve à l’article 6 qui dispose que le comité de l’O.N.E est composé majoritairement de membres représentant les autorités ministérielles.

L’O.N.E. veut aussi respecter l’indépendance des services travaillant avec ou pour lui (art.5). Or, comment garantir l’indépendance d’un service dont l’intervention quant à sa forme et quant au fond est contrôlée par l’O.N.E.  par le biais des conditions obligatoires prévues à l’article 16 ?

L’aide à l’enfance ne peut dépendre de choix politiques.

2. Domaines d’intervention

Le projet définit le domaine d’intervention de l’O.N.E. et des prestataires de services (art 15).

Le texte du projet se veut novateur dans ce domaine.

Il est néanmoins étonnant que certaines interventions prévues pour l’O.N.E. dans le projet de loi relèvent également de la compétence de l’O.R.K. (art 1er alinéa 1er, art 4 alinéa 2, 3 et 7, art 11 alinéa 2 et art 14)

Quelle est l’utilité d’une structure parallèle qui ne bénéficie pas de l’indépendance et des prérogatives attribuées à l’O.R.K par la loi du 25 juillet 2002 et dont certaines missions empiéteraient sur son domaine d’action ?

Il importe de circonscrire également clairement les domaines d’intervention respectifs futurs de l’O.N.E et de la justice. L’O.N.E devra, pour être utile, récupérer certaines activités et domaines d’intervention telles les mesures d’assistances éducatives- qui sont actuellement gérées sous le contrôle du Parquet et des Tribunaux de la Jeunesse. Des domaines de compétence parallèle risquent de créer une confusion préjudiciable à l’efficacité des interventions.

La prohibition du droit de « correction » art 2

L’art 2 du projet énonce la prohibition de la violence physique et sexuelle, les transgressions intergénérationnelles, les traitements inhumains et dégradants ainsi que les mutilations génitales.

Les châtiments corporels sont-ils actuellement prohibés au Luxembourg ?

Il existe manifestement à cet égard des appréciations divergentes résultant d’une certaine jurisprudence ancienne admettant implicitement  l’impunité en cas de châtiments corporels légers à l’égard d’enfants. Le flou malencontreux ainsi créé est à l’origine des recommandations et exhortations adressées aux autorités luxembourgeoises par le Comité des droits de l’Enfant (ONU) et par les représentants du

Conseil de l’Europe. De ce fait, notre pays est régulièrement classé sur le plan européen ou mondial parmi les Etats qui ne prohibent pas les châtiments corporels au sein des familles. En réalité les violences même légères sont sanctionnées pénalement au Luxembourg et ce d’une manière générale, donc également à l’égard des enfants, les êtres humains les plus vulnérables.

Dans cette situation, l’ORK approuve l’intention des auteurs du projet de loi d’interdire formellement les punitions corporelles pour éradiquer définitivement cette confusion dans les esprits et dans les textes.

Il est toutefois regrettable que le projet de loi se cantonne à formuler des déclarations de bonnes intentions sans les assortir de contraintes.

L’ORK préférerait dès lors voir figurer cette interdiction dans le code pénal.

Il espère que par ce biais et par la publicité en résultant, l’impression généralisée d’une certaine impunité des actes de « correction » qui subsiste toujours dans de nombreuses familles disparaîtra, au grand profit des enfants.

Missions spécifiques de l’ONE

L’ORK déplore que le projet ne met pas en œuvre une véritable « déjudiciarisation ».

La compétence en  matière  de  « délinquance  juvénile »  reste  réservée  exclusivement au  judiciaire.

Il faut espérer que  cette  exclusion n’empêchera  pas le  maintien d’un suivi extrajudiciaire dès lors que les infractions relèvent plutôt du larcin que du délit au sens propre.

Le parallélisme des compétences de l’ONE et des Tribunaux en matière de « enfants en détresse », tel que prévu à l’article 19 alinéas 1 et 3 n’est guère satisfaisant.

Au lieu de clarifier les compétences respectives et structurer le système, le projet de loi risque de créer la confusion.

L’ORK se demande comment la communication des données et informations entre l’ONE et les Tribunaux se mettra en place.

Aurait-on oublié que les Tribunaux ne divulguent pas d’informations concernant les affaires dont ils sont saisis ; que les Tribunaux compétents pour traiter des affaires des enfants mineurs tombent en outre sous le coup de l’interdiction formelle de divulgation dans le public des affaires concernant les mineurs exprimée à l’article 38 de la loi sur la protection de la Jeunesse ?

Les mécanismes de communication entre l’ONE et les instances judiciaires ne sont pas réglés par la loi en projet.

L’ORK aurait préféré une saisine préalable et obligatoire de l’ONE dans tous les cas d’enfants en détresse (non délinquants).

Les juridictions compétentes ne devraient intervenir à l’égard des enfants qu’en cas d’échec de l’intervention extrajudiciaire.

En l’absence de procédures claires, l’O.N.E sera trop facilement contourné, voire boycotté.

Le mineur, ses parents ou tout autre intervenant du secteur social, pourra, en saisissant les instances judiciaires, mettre immédiatement fin à toute intervention de l’ONE.

L’ORK s’étonne du fait que le juge des tutelles n’apparaît dans aucun des articles du projet de loi, alors que lui aussi est concerné par des interventions éventuelles des structures qui pourraient être mises en place pour un enfant non issu d’un mariage par exemple ou un orphelin de père ou de mère. Ce juge a des  pouvoirs définis par les articles afférents du code civil et les dispositions contenues dans des lois spéciales (loi du 10 août 1992 sur la protection de la jeunesse).

Le secret professionnel.

Une autre difficulté soulevée par l’article 19, mais aussi par d’autres articles du projet de loi, est celui pas moins épineux du secret professionnel.

Comment concevoir une  collaboration  efficace  entre  les  différents  acteurs sociaux et autres, si les uns sont tenus au secret professionnel le plus  strict (avocats et médecins) et les autres (psychologues) ne jouissent même pas de ce privilège ?

Ne faudrait-il pas saisir l’occasion de ce projet de loi pour englober enfin certaines professions, tels les psychologues, dans la famille de ceux tenus au secret et ensuite légiférer clairement sur la notion du secret professionnel partagé et les communications protégées ?

3. Pouvoirs de l’O.N.E

L’ORK approuve l’approche du projet qui tend à promouvoir l’intervention de l’enfant dans le cadre des mesures proposées. Ce principe découle de la Convention Internationale des droits de l’Enfant. A ce jour, l’implication de l’enfant dans les mesures à prendre par les structures dépendait exclusivement de la bonne volonté des acteurs du secteur social, mais ne figurait pas dans la législation nationale. La volonté, telle qu’elle résulte implicitement de l’art 23, d’impliquer également les parents par le biais d’une convention écrite est une idée novatrice et est approuvée par l’ORK.

En réalité le projet ne confie aucun pouvoir direct à l’O.N.E. Il doit agir par la persuasion tant des parents ou responsables éducatifs, que des enfants. Tout au plus, la perspective d’une transmission du dossier au Tribunal de la Jeunesse en cas d’échec ou de refus d’accepter un projet d’intervention (art 23) peut constituer une incitation à s’engager et à s’investir dans un projet proposé par l’O.N.E. Il ne faudrait également pas surestimer la valeur de l’engagement de la part de l’enfant ou des familles dans le cadre d’un projet d’intervention : aux termes de l’art 24, dernier alinéa, il est loisible aux signataires du projet de révoquer « à tout moment » leur accord.

Les prestataires de l’aide sociale des enfants en détresse.

Les multiples services existants seront dorénavant mis sous la tutelle du Ministère aux termes des art 15 et 16. La coopération décrite à l’art 16, alinéa 7 inclut un contrôle sur tout le secteur social et le prive de toute flexibilité.

L’O.N.E. deviendrait une structure omni compétente. Ceci risquera d’asphyxier toutes initiatives individuelles.

Dorénavant le Ministère exercera un contrôle absolu quant à la forme et quant au fond.

Traitement des données.

L’ORK estime que pour assurer à l’enfant la possibilité de comprendre certaines décisions ou projets qui lui furent imposés, il ne peut décemment pas être envisagé d’anonymiser (article 21) les dossiers à la majorité.

L’ORK est régulièrement saisi de demandes de jeunes adultes souhaitant connaître les raisons qui les ont amenés à passer une grande partie de leur enfance dans des structures d’accueil. L’ORK donne à considérer que ce souhait est parfaitement légitime. En supprimant les données nominatives, l’accès à l’histoire personnelle sera définitivement empêché. L’ORK estime qu’une telle mesure n’est pas dans l’intérêt des enfants. Il approuve par contre toute mesure empêchant des tiers à ces mêmes données. Il ne peut pas non plus être envisagé de laisser les parents/ représentants légaux avoir accès au dossier d’un enfant (article 21 alinéa 2) alors que certains des renseignements s’y trouvant n’ont pas à leur être divulgués.

Il ne faut pas perdre de vue que la protection d’un enfant relève aussi du principe du respect de la non divulgation de certaines informations.

Nous nous retrouvons à nouveau confrontés au problème de la communication entre les divers intervenants à tous les stades du processus de protection de l’enfant et au risque de non respectde la non divulgation à d’autres de certains éléments concernant un enfant.

Toutes ces interrogations exigent des réponses préalables à la mise en place d’une réforme de cette importance.

Luxembourg, le 31 octobre 2007

l’Ombuds-Comité fir d’RechtervumKand