

L’ORK
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Suite aux constats formulés dans le chapitre dédié à l’adoption, l’ORK recommande au législateur :
L’ORK
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L’OIM (l’Organisation internationale de la migration) a introduit un nouveau processus, selon lequel des experts vont se déplacer dans les pays d’origine des mineurs non-accompagnés afin de se faire une idée de leur situation familiale pour mieux pouvoir décider ce qui est dans « l’intérêt supérieur de l’enfant » et pour décider si la crainte de persécution est fondée. Il s’agit aussi de rechercher d’autres membres de la famille de l’enfant.
L’ORK félicite le gouvernement de consacrer enfin le principe de l’autodétermination de la personne par l’introduction d’une nouvelle procédure simplifiée de droit commun pour changer l’état civil (en partie). De ce fait, il va aligner la législation nationale sur celle des pays les plus progressistes en matière de suppression de discrimination dont souffrent les personnes trans’ et intersexuées, adultes et
mineures.
Le projet s’inscrit dans un contexte où les discriminations vécues par les personnes transsexuelles, mais aussi intersexuées, sont fréquentes. Pour les limiter, il est crucial que les documents d’identité correspondent à la façon dont se perçoit et se présente la personne. Cela est aussi très important pour les enfants et les jeunes qui doivent pouvoir aller à l’école sans craindre d’être harcelé ou accéder au marché du travail sans risquer de subir des discriminations.
D’après le projet de loi, la procédure administrative deviendra la procédure de droit commun pour la modification de la mention du sexe et des prénoms à l’état civil. Le principe simple et limpide est énoncé à l’article premier. Les articles suivants précisent les règles qui s’appliquent aux mineurs, aux étrangers adultes et mineurs.
Article 1 - Toute personne luxembourgeoise majeure capable qui a la conviction intime et constante de ne pas appartenir au sexe indiqué dans l'acte de naissance peut demander à modifier la mention du sexe et d’un ou de plusieurs prénoms, en adressant une demande motivée au ministre de la justice.
La demande n’est plus conditionnée, ni à des expertises psychiatriques ou des traitements médicaux, ni à une opération chirurgicale ou une stérilisation.
Les parents ou les détenteurs de l’autorité parentale peuvent faire la demande pour leur enfant âgé de 5 ans et plus. Pour les enfants de moins de 5 ans une requête au juge des tutelles est nécessaire. Comme c’est un acte non-usuel qui demande l’accord des deux parents, si les parents ou les détenteurs de l’autorité parentale sont en désaccord, la décision incombe au juge des tutelles.
L’âge de cinq ans est effectivement important puisqu’au seuil de l’entrée scolaire. Il est important pour l’enfant qu’il puisse aller à l’école sans craindre d’être harcelé par ses camarades de classe ou être discriminé par le personnel enseignant ou éducatif.
L’article 15 permet au majeur qui a subi un changement d’identité, de revenir vers son identité d’origine. L’ORK estime que cette possibilité est d’autant plus importante pour des personnes majeures qui ont subi ce premier changement pendant leur minorité. En effet, pendant la minorité d’autres personnes ont pris la décision à la place du mineur, qui n’avaient peut-être pas nécessairement connaissance de sa conviction intime.
L’ORK accueille donc favorablement cette loi qui permet aux personnes tran’s ou intersexes de changer de nom et de mention du sexe en respectant leur droit à l’autodétermination et leur droit à la vie privée.
On peut espérer que tout en facilitant la vie des personnes concernées, l’impact symbolique de cette loi puisse contribuer à la sensibilisation autour des questions de l’identité de genre et amener un changement des mentalités de la société luxembourgeoise. La reconnaissance des droits des personnes est un premier pas dans la bonne direction. Pour faire avancer l’état des connaissances et pour changer les mentalités il faudra sensibiliser le public. Pour mieux protéger les mineurs tran’s ou intersexués il faudra former les enseignants, les éducateurs et d’autres acteurs de terrain.
Quant au corps médical et aux professions de santé, une remise en question, un changement des mentalités et de pratiques s’impose pour éviter, respectivement bannir à l’avenir les interventions chirurgicales et les traitements hormonaux non vitaux d’assignation d’un sexe en l’absence de consentement éclairé du mineur dont sont victimes les enfants intersexués.Notons cependant que les souffrances de ces personnes diffèrent puisqu’il y a souvent confusion sur la conversion sexuelle. Les personnes tran’s sont elles-mêmes, et en pleine conscience, en demande de traitement hormonal, éventuellement d’opération ou de changement de perception sociale de leur genre. Pour les personnes intersexuées par contre, les interventions de conversion sexuelle ont lieu à un stade plus précoce de la vie, à la naissance, avant même que la personne intéressée ait la possibilité de prendre part à la décision. C’est une réalité que les médecins orientent souvent les nourrissons vers un genre ou l’autre afin d’être en conformité avec les valeurs sociétales. Cette orientation passe par une opération chirurgicale que l’enfant ne décide pas. Un corps en bonne santé, sans urgence vitale n’a pas besoin d’être opéré. Ces interventions irrévocables sont vécues par les intéressés comme des tortues, des mutilations.
La prise de conscience des parents et du corps médical ne va pas changer du jour au lendemain, mais ce projet permettra nécessairement à ces personnes, respectivement ces enfants d’obtenir plus facilement des papiers qui leur ressemblent. Il est crucial que les documents d’identité correspondent à la façon dont se perçoit et se présente la personne adulte ou mineure.
L’identification du genre et du sexe fait nécessairement partie de l’identité de l’enfant conformément à l’article 8 de la CIDE.
Un problème pratique qui pourra se poser au cas où un adulte transgenre voyage avec son enfant, car la filiation aura changé. Une solution pourrait être un complément explicatif à la carte d’identité qui pourra être présenté lors de contrôles à l’étranger. Comme un tel document « officiel » complémentaire n’existera pas de sitôt au niveau européen ou international, il devrait émaner des autorités luxembourgeoises, ou à défaut d’une institution reconnue comme par exemple le Centre pour l’égalité du traitement. En Allemagne c’est la Deutsche Gesellschaft für Transidentität und Intersexualität e.V. qui émet un „Ergänzungsausweis“ pour faciliter la vie des personnes tran’s et intersexuées et pour leur éviter des questionnements accablants et des situations humiliantes.
En conclusion, l’ORK salue cette simplification administrative en fondant la procédure « sur la conviction intime et constante de ne pas appartenir au sexe indiqué dans l’acte de naissance ». La décision du ministère n’est plus publiée au Mémorial, mais notifiée à la personne concernée ce qui protège sa vie privée.
Luxembourg, le 9 octobre 2017
Avis de l’Ombuds – Comité fir d’Rechter vum Kand concernant le
Projet de loi no 6996 instituant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l'autorité parentale et portant modification
Le projet de loi sous avis a pour objet principal de créer la fonction de juge aux affaires familiales et de réformer le régime actuel du divorce ainsi que celui de l'autorité parentale. Il fut élaboré suite aux discussions autour du projet 5155 portant réforme du divorce qui n’a jamais abouti. En date du 4.12.2003, l’ORK avait émis un avis sur ce projet regrettant que la notion d’autorité parentale conjointe ne fût pas retenue de principe. Heureusement le législateur a repensé son raisonnement et en date du 16.11.2010, l’ORK a pu émettre un avis favorable en principe sur le projet de loi 5867 relatif à la responsabilité parentale. L’ORK entend aujourd’hui réaffirmer les principes (grandes lignes) au vu du nouveau texte de projet de loi 6996, mais aussi émettre quelques réserves quant au texte dans sa version actuelle.
L’ORK approuve la définition donnée de l’autorité parentale qui met l’accent sur l’intérêt de l’enfant et qui n’est plus perçue comme un pouvoir donné aux parents sur l’enfant, mais comme l’ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
La coparentalité (= exercice de l’autorité parentale) exige un équilibre dans la participation de chacun des pères et mères à l’exercice de l’autorité parentale en vertu du principe de l’égalité parentale et du principe de la non-discrimination. L’ORK ne peut qu’approuver l’instauration d’un projet de droit commun de l’autorité parentale en harmonisant les règles relatives à son exercice indépendamment du statut des parents. L’ORK est soulagé que l’expression « responsabilité parentale » n’ait pas été retenue et qu’on se soit mis d’accord sur la notion de « l’autorité parentale ».
Dans la mesure où l’article 372-1 dispose que l’accord de chacun des parents n’est pas présumé pour les actes non-usuels, le législateur entend donc prévoir que pour les actes usuels, l’accord de chacun des parents est présumé.
Il faudra veiller à ne pas créer trop d’insécurité et de discussions entre parents pour définir ce qui est un acte usuel et ce qui ne l’est pas.
Car même si le projet de loi précise ce qui constitue un acte non-usuel, « celui qui rompt avec le passé, et qui engage l’avenir de l’enfant », il faudra tout de même s’accorder sur les actes qui tombent sous ces critères.
Il est enfin reconnu que les règles de dévolution de l’autorité parentale en cas de séparation des parents, sont les mêmes, que les parents soient mariés ou non.
L’article 375 consacre le principe de l’autorité parentale conjointe, qui est à saluer. L’ORK s’interroge toutefois sur la justification de l’alinéa 2 qui dispose : « Toutefois, lorsque la filiation est établie à l’égard de l’un des parents plus d’un an après la naissance de l’enfant dont la filiation est déjà établie à l’égard de l’autre parent, celui-ci reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale ».
Le parent faisant rencontre la filiation plus d’un après la naissance, ne saurait-il alors jamais être investi de l’autorité parentale ?
L’article 376 énonce le principe que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » Il souligne l’importance du lien de l’enfant avec ses deux parents et rappelle à chaque parent qu’il leur incombe de respecter ce lien à l’autre parent.
L’article 376-1 prévoit des possibilités d’attribution de l’autorité parentale exclusive à l’un des deux parents dans des cas précis où l’intérêt de l’enfant l’exige. Mais le parent privé de l’exercice de l’autorité parentale garde le droit de visite et d’hébergement, le droit et devoir de contribuer à l’entretien et l’éducation de l’enfant. L’ORK salue la volonté du législateur de vouloir préserver, jusqu’à la limite du possible, le lien de l’enfant avec les deux parents, même si l’un d’eux n’est pas titulaire de l’exercice de l’autorité parentale. L’intérêt de l’enfant est toujours pris en considération dans la recherche d'un accord entre parents.
L’ORK estime cependant que l’article 376 énonce un principe élémentaire et que ce principe a sa place non pas dans les dispositions sur la procédure du NCPC, mais plutôt dans l’article 372, traitant de l’autorité parentale conjointe.
Il faut aussi saluer l’article 376-1 qui fait mention du concept d’un espace de rencontre pour la remise de l’enfant à l’autre parent. Cela devrait contribuer à une meilleure reconnaissance de l’utilité de ces structures et à leur renforcement.
Sans entrer dans les détails de tous les éléments et délais de la procédure, l’ORK félicite le législateur d’avoir opté pour une procédure de divorce par simple requête, qui a le mérite d’être moins coûteuse et moins contraignante au niveau de la forme .
En effet, l’ORK est souvent saisi par des parents en pleine crise de séparation et constate que la réorganisation familiale est déjà coûteuse en soi, notamment vu le coût du relogement. Une séparation entraîne nécessairement une dégradation de la situation financière, dont les enfants souffrent en premier.
La possibilité des couples de divorcer sans obligatoirement passer par des avocats a l’avantage de responsabiliser les parents dès le début sur la réorganisation de leur avenir. En effet, l’article 1007-3 du Nouveau Code de Procédure civile dispose en son 2e alinéa « Les parties sont dispensées du ministère d’avocat à la Cour. »
Cela peut être un point de départ important pour organiser et gérer l’avenir et l’éducation commune des enfants. Cependant il faudra considérer que ceci n’est vrai que pour les parents qui arrivent à bien faire la part des choses, entre leurs conflits dus à la séparation et leur responsabilité envers leurs enfants qui leur reste commune.
Pour les couples conflictuels le recours à un conseil juridique restera une pratique courante, sinon indiquée quand l’autre parent se fait assister par un avocat. A défaut d’avocats, ce sera aux juges d’apprécier si les conventions que les parents ont conclues prennent en compte l’intérêt supérieur de l’enfant, qu’elles soient équitables et que les deux parents adhèrent réellement aux arrangements prévus dans leur convention.
L’ORK s’interroge sur le sens d’une mesure provisoire, vu que le divorce peut/doit être prononcé au fond endéans de 7 semaines. Et ce d’autant plus que ce référé dit « une urgence exceptionnelle » prévoit néanmoins un délai de comparution de quinzaine, une possibilité de refixer à une audience ultérieure et enfin encore une possibilité d’appel.
Quelle est la marge d’appréciation et de manœuvre du juge pour prendre une mesure provisoire ? Quelle est ensuite sa position au moment du prononcé de divorce sur le fond ? Il faut absolument éviter que les mesures provisoires soient automatiquement consacrées au fond.
L’article 1007-50 prévoit une saisine directe par le mineur du juge pour demander une modification de l’autorité parentale et/ou des droits de visite le concernant, une pratique qui est déjà usuelle en date de ce jour. L’article officialise enfin une certaine pratique en cours. L’article prévoit cependant aussi la nomination d’un avocat pour l’enfant. Seulement au cas où cet avocat juge opportun d’introduire une requête en son nom, le tribunal est saisi par le mineur.
L’ORK estime qu’il serait préférable de prévoir que le parquet, en sa qualité de protecteur de l’enfant et de personne neutre, soit seul compétent pour juger du bien-fondé de la demande de requête. Que peut faire le mineur si l’avocat qui lui a été attribué, ne représente pas ses intérêts, sa parole ? Dans l’hypothèse retenue par le législateur, l’avocat pour enfant a une mission encore plus large, que celle de « rapporteur de parole »[1]. L’avocat de l’enfant exercera alors des attributions de l’autorité parentale et deviendra ainsi plus un administrateur ad hoc qu’un avocat, puisque la saisine du juge ne devient effective, que si le courrier du mineur est « validé » au niveau de la procédure par une requête introduite par l’avocat.
La demande du mineur et l’ordonnance de nomination d’un avocat est notifié aux parents dans un souci de transparence, mais les parents n’ont pas la possibilité de faire appel contre cette nomination. Ils ne peuvent juridiquement pas mettre en question le droit de l’enfant, de se faire assister par un avocat.
Il est important que l’avis du mineur compte et que ses doléances soient prises au sérieux. Mais il faut aussi éviter le risque de pression ou manipulation exercées sur l’enfant pour qu’il abonde dans le sens de l’un ou de l’autre de ses parents. L’enfant en ayant la possibilité de saisir le juge, n’est pas à l’abri du risque de devenir une partie au procès et d’être exposé à plus de pression encore.
La pratique actuelle qui prend en compte les besoins des enfants et les ressources des parents est prônée par les uns comme du traitement « sur-mesure » et critiquée par d’autres comme du traitement « à la tête du client. » L’ORK pense qu’il serait opportun d’introduire au Luxembourg un barème des pensions alimentaires, comme c’est le cas en France p.ex. Ce barème n’est pas obligatoire, mais a l’avantage d’être indicatif quant aux montants attribuables. Ceci contribuerait à une pacification des relations.
Si l’ORK approuve le principe de cet article qui prévoit la possibilité pour le juge d’attribuer, sous certaines conditions et pendant une durée limitée, la jouissance du logement familial au conjoint auprès duquel vivent un ou plusieurs enfants communs, il faut cependant s’interroger sur ses conséquences. La considération primordiale de l’intérêt des enfants est tout à fait conforme aux droits de l’Enfant. Cependant, le parent qui ne se verra pas attribuer le domicile familial, devra se reloger, ce qui au vu du prix de l’immobilier, contraint bon nombre de personnes à se reloger au-delà des frontières luxembourgeoises et éloignés de leurs enfants.
Il ne pourra pas se reloger avec l’argent provenant de la liquidation du domicile familial, puisqu’il devra attendre que l’attribution du domicile familial à l’autre parent prenne fin.
Pour trouver des solutions équitables et durables il faut éviter que les discussions des parents autour de la garde des enfants, ne soient biaisées par l’enjeu de l’attribution du domicile familial.
L’ORK salue l’initiative du législateur de tenir compte de l’existence de familles recomposées en introduisant la notion de « mandat d’éducation quotidienne » qui confère au parent la possibilité de donner, avec l’accord de l’autre parent, à son nouveau conjoint ou partenaire la permission d’accomplir les actes usuels de l’autorité parentale. Il est évident que les parents doivent se concerter sur l’organisation pratique de la vie quotidienne de l’enfant commun, mais ils doivent aussi faire participer l’enfant à leur démarche et lui donner la chance d’adhérer à la nouvelle situation.
L’ORK recommande de préciser clairement dans la loi que les papiers d’identité de l’enfant appartiennent à l’enfant et qu’un parent n’a pas le droit de les soustraire à l’autre parent, sous peine de devoir payer une astreinte.
Pour l’instant, seul l’article 1007-56 prévoit des mesures concernant le passeport d’un enfant en cas de risque de déplacement illicite de celui-ci. Le texte ne prévoit que l’inscription dans le passeport de l’enfant d’une mention notifiant qu’il n’est pas autorisé à sortir du territoire du Grand-Duché. Quid des enfants n’ayant pas de passeports luxembourgeois? Un juge luxembourgeois pourrait-il ordonner une telle mesure pour un enfant ayant un passeport étranger?
L’éternelle question des cartes d’identité, passeports et autres cartes personnelles de l’enfant pourrait cependant aussi être résolue par un référé d’urgence exceptionnelle, si ce référé peut être introduit et jugé en quelques jours.
L’ORK approuve que le législateur prenne en compte en son article 378-1 la possibilité de la résidence alternée. Mais il est retenu que même en cas d’autorité parentale conjointe, il n’est pas de principe d’instaurer une résidence alternée qui est parfois prônée comme la seule solution équitable entre les parents. La résidence alternée peut être une bonne solution selon les situations ou selon la phase de vie d’une famille. Elle ne devrait pas être écartée trop vite comme option comme le suggère la formulation du 2e alinéa de l’article 378-1. La résiedence alternée peut contribuer à donner à l’enfant la possibilité de partager le quotidien avec ses deux parents et elle permet aux parents d’assumer une vraie co-parentalité. Mais quand les parents ne se mettent pas d’accord il appartient toujours au juge d’apprécier, notamment en donnant la parole à l’enfant, si une résidence alternée est dans l’intérêt supérieur de l’enfant. L’option de la résidence alternée pourra évidemment aussi être discutée dans le cadre d’une médiation.
Le législateur introduit sous les articles 387-2 et suivants des dispositions sur la délégation de l’autorité parentale.
L’ORK approuve cette possibilité puisqu’elle permet de tenir compte de situations particulières, de familles en crise qui ne peuvent plus exercer tous les attributs de l’autorité parentale. La délégation peut être totale ou partielle, mais elle peut aussi prendre la forme d’un exercice partagé de l’autorité parentale avec le tiers délégataire. Ainsi le placement volontaire d’un enfant ne ferait pas automatiquement perdre aux parents tous les attributs de l’autorité parentale, mais la délégation peut être modulée selon les besoins de l’enfant et les ressources des parents.
Art. 388-1 : Malgré le fait que le législateur n’envisage pas de modification à l’article 388-1, l’ORK pense néanmoins que la création du JAF serait l’occasion pour prévoir dans cet article de donner la possibilité au JAF de nommer un avocat pour l’enfant en dehors de toute procédure judiciaire pendante concernant l’enfant, notamment dans les cas de violence domestique ou les enfants ne sont pas juridiquement considérés par défaut comme victime.
[1]Lignes directrices du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe sur une justice adaptée aux enfants adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 17 novembre 2010, lors de la 1098e réunion des Délégués des Ministres pages 28 et 29 : Droit d’être entendu et d’exprimer son point de vue :
44. Les juges devraient respecter le droit des enfants d’être entendus dans toutes les affaires les concernant, ou à tout le moins de l’être dès lors qu’ils sont censés être capables de discernement pour ce qui est des affaires en question. Les moyens utilisés à cette fin devraient être adaptés au niveau de compréhension de l’enfant et à sa capacité à communiquer, et prendre en considération les circonstances particulières de l’espèce. Les enfants devraient être consultés sur la manière dont ils souhaitent être entendus.
45. Une place importante devrait être accordée aux points de vue et avis de l’enfant en fonction de son âge et de sa maturité.
46. Le droit d’être entendu est un droit de l’enfant, non un devoir.
47. Un enfant ne devrait pas être empêché d’être entendu du seul fait de son âge. Si un enfant prend l’initiative de se faire entendre dans une affaire le concernant directement, le juge ne devrait pas, sauf dans l’intérêt supérieur de l’enfant, refuser de l’écouter et devrait entendre ses points de vue et avis sur les questions le concernant dans l’affaire.
48. Les enfants devraient recevoir toute information nécessaire portant sur la manière d’exercer effectivement le droit d’être entendu. Toutefois, il devrait leur être expliqué que leur droit d’être entendu et de voir leur point de vue pris en considération ne détermine pas nécessairement la décision finale.
49. Les arrêts et décisions judiciaires concernant des enfants devraient être dûment motivés et leur être expliqués dans un langage compréhensible pour les enfants, en particulier les décisions pour lesquelles leurs points de vue et avis n’ont pas été suivis.
A l’occasion de la Journée mondiale des réfugiés, l’ORKet Brainiactpublient un rapport sur les mineurs non accompagnés au Grand-Duché.
Cette publication présente des témoignages et des réflexions qui résultent de visites dans trois foyers pour mineurs non accompagnés au Luxembourg. Le système actuel de prise en charge de mineurs non-accompagnés présente des points forts, mais aussi des faiblesses pour lesquelles les auteurs du rapport proposent des pistes d’amélioration.
Cette étude est surtout critique envers certaines dispositions du cadre légal national qui permettent encore la rétention d’enfants migrants ou qui ne prévoient pas la même protection pour tous les mineurs de moins de 18 ans, comme la Convention Internationale relative aux Droits de l’Enfant (CIDE) le voudrait.
Lors des visites dans les trois foyers, les jeunes réfugiés ont exprimé des besoins, comme par exemple l’importance de se sentir respectés, d’être traités comme les autres, et le besoin d’avoir un chez soi où ils peuvent se sentir protégés et écoutés. Recevoir des informations régulières concernant leur demande de protection internationale est aussi une attente forte car l’incertitude prolongée est source d’appréhension et d’inquiétudes.
Les auteurs du rapport plaident pour une approche qui préconise des règles clairement établies, qui donne un sentiment de responsabilité aux jeunes et qui se base sur le respect mutuel, extrêmement important pour ces jeunes qui ont traversé le monde seuls en absence de cadre. Durant leur périple, ils ont dû souvent se comporter comme des adultes par la force des choses mais ils restent des enfants qui rêvent d’avoir une « vie normale ».
Pour répondre à leurs besoins, la nécessité de formations sur mesure pour les éducateurs et autre personnel apparaît comme une évidence. En effet, pour faire face au passé souvent mouvementé et traumatisant des jeunes, l’ensemble du personnel doit y être sensibilisé. Ils doivent pouvoir donner des réponses et des soutiens adéquats, notamment basés sur une compréhension des différences culturelles. Les visites ont montré que des professionnels ont des besoins en formation et en supervision prenant en considération le vécu et les besoins spécifiques des jeunes migrants. Pourtant, de telles initiatives de formations et d’échanges entre les membres du personnel des différents foyers restent à mettre en place.
Les auteurs du rapport sont d’avis qu’il faudrait aussi mettre en place un contrôle externe, régulier et obligatoire dans les foyers hébergeant ces enfants. Il serait souhaitable de donner mandat à l’ORK ou tout autre organisme qualifié dans ce champ d’expertise.
Il ne faut pas oublier le fait que les mineurs non accompagnés qui résident dans les foyers dédiés exclusivement aux jeunes de moins de 18 ans sont privilégiés. La plupart des mineurs migrants non accompagnés vivent encore dans les foyers mixtes, où résident aussi des adultes, et où la situation peut être bien plus dure. Par conséquent, une des premières recommandations des auteurs du rapport est de donner les moyens nécessaires pour que tous les mineurs non accompagnés puissent être logés dans des foyers spécialisés.
Le rapport intégral est disponible sur les sites web de l’ORKet de Brainiact.
Une délégation de fait[1], défendant l’inscription des Droits de l’Enfant dans la nouvelle Constitution fut invitée par la Commission des Institutions et de la Révision constitutionnelle en date du 8 juillet 2016 dans le cadre des auditions publiques.
La Commission parlementaire a proposé un nouveau texte càd a ajouté deux alinéas (en italique) à l’ancien article 38 et en a fait l’article 41. Cet article, contenu dans la section « Des objectifs à valeur constitutionnelle», se lit maintenant ainsi :
« L’Etat veille au droit de toute personne de fonder une famille et au respect de la vie familiale. Il agit dans l’intérêt de l’Enfant.
Chaque enfant a le droit de bénéficier de la protection, des mesures et des soins nécessaires à son bien-être et son développement.
Chaque enfant a le droit d’exprimer son opinion librement sur toute question qui le concerne, en considération de son âge et de son discernement. »
L’ORK est toujours très déçu que les références aux droits de l’Enfant se retrouvent dans la section « Des objectifs à valeur constitutionnelle » et non pas dans la première section « des Droits Fondamentaux ». En effet, ce positionnement relativise fortement l’importance accordée aux droits de l’enfant, voire porte atteinte à une réelle avancée sur ce plan.
La proposition a une vision minimaliste, voir réductionniste des droits de l’enfant comme des droits uniquement de protection.
L’ORK peut cependant se déclarer d’accord avec la formulation des deux nouveaux alinéas. Maintenant le texte fait enfin référence aux trois dimensions de la CIDE, qui sont la protection, la provision et la participation. La dimension relative à la provision n’est cependant toujours pas claire pour les raisons suivantes :
Premièrementla formulation semble se limiter au cercle familial et en plus, la référence à l’Intérêt Supérieur de l’Enfant se limite aux actions de l’Etat au sein du cercle familial.
Or, il est important de souligner que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant a vocation à s’appliquer également en dehors du cercle familial. D’une part, tous les enfants ne se trouvent pas dans un milieu familial ; tel est le cas des enfants placés en foyer, des enfants non accompagnés, des enfants privés de liberté, des enfants hospitalisés, etc. D’autre part, même si un enfant vit dans le milieu familial, il peut être victime d’abus et de négligence, et la famille ne le protège pas toujours. Or, c’est précisément lorsque l’enfant ne bénéficie pas d’un cadre adéquat dans sa famille qu’il a le plus besoin de protection par l’Etat.
Etant donné que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale pour toute décision concernant un enfant et pas seulement dans un cadre familial, nous recommandons de consacrer l’intérêt supérieur de l’enfant de manière plus étendue et explicite dans un article séparé, précédant l’article sur le droit au respect de la vie familiale.
Par ailleurs, l’alinéa sur le droit de fonder une famille est centré sur le droit des adultes d’avoir une famille, alors que le droit de l’enfant de grandir dans un cadre familial devrait être central et séparé afin de devenir visible.
Deuxièmement,la référence à l’Intérêt supérieur se limite à l’Etat, aux normes juridiques établies par l’Etat.
L’ORK considère que la CIDE s’applique à toutes les actions relatives envers l’enfant. Il n’y a pas uniquement la norme juridique qui règle la vie en société, mais également les coutumes, les habitudes, les valeurs, les mentalités, les pratiques professionnelles. Tous les acteurs, les parents, les structures d’accueil, les écoles, les clubs privés, mais aussi le monde économique et politique doivent se tenir à ce principe sans qu’une norme juridique spécifique le définisse au préalable. L’intérêt supérieur ne doit pas seulement être pris en compte en vue de l’adoption d’une norme juridique, mais surtout aussi dans les pratiques.
L’ORK verrait mieux la référence à l’Intérêt Supérieur de l’Enfant dans la section « Droits fondamentaux ». La formulation suivante se trouve notamment dans la Constitution belge :
« Dans toute décision qui le concerne, l’intérêt de l’enfant est pris en considération de manière primordiale »
Si la référence à l’intérêt supérieur de l’enfant devait rester à la section 4 à l’article 41, l’ORK plaide instamment pour remplacer la formulation réductionniste « Il (L’Etat) agit dans l’intérêt supérieur de l’enfant » par celle proposée ci-dessus.
En effet, cette formulation est reprise directement de l’article 3 de la CIDE : « l’intérêt supérieur de l’Enfant est une considération primordiale dans toutes les actions concernant les enfants » et manque absolument dans la récente proposition.
[1]composée de Charles Schmit, Président de l’ANCES asbl (www.ances.lu) et Président de la CNDE (Coalition nationale des droits de l’enfant asbl (www.kannerrechter.lu), membre de la CCDH, de Sandie Richard ( secrétaire générale de l’Ances), de Diane Meyer (juriste au Centre de Médiation) , d’Elisabeth Ribeiro (secrétaire de l’CNDE et collaboratrice du Centre de Médiation) et de Francoise Gillen, Conseiller de Direction 1ere classe auprès de l’Ombudscomité pour les Droits de l’enfant)
Den OKaJU respektiv den ORK huet ënner anerem d’Missioun (*) Stellung zu de Gesetzer, Reglementer a Gesetzprojeten déi d’Kannerrechter betreffen, ze huelen.
An dëser Rubrik fannt dir d’Lescht vun deene verschiddenen Avis'en déi den ORK säit 2002 verëffentlecht huet.
(*) Artikel 3, pt b9 vum Gesetz vun 2002)
N.B.: D’Avisen existéiere just op Franséisch.
N.B.: De Pressecommuniqué existéiert just op Franséisch.
Ombudsman fir Kanner a Jugendlecher
Mënscherechtshaus
65, route d’Arlon
L-1140 Luxembourg
Notre nouveau no de téléphone : 28 37 36 35
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